Le principe de légalité criminelle, consacré en droit français tant par le bloc de constitutionnalité – art. 5 et 7 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen – que par la loi – art. 111-3 du code pénal –, l’est également par la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

L’article 7 de cette convention dispose, en effet, que :
« Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d’après le droit national ou international. De même, il n’est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l’infraction a été commise ».

Mais c’est le mot « droit » plutôt que le mot « loi » qui est visé par ce texte. Devant concilier des traditions juridiques différentes – tradition continentale et common law –, ce mot est une voie médiane.

La Cour européenne des droits de l’Homme en a déduit que le principe de légalité manifesté par l’article 7 s’appliquait également à la jurisprudence. Elle considère en effet qu’il est « solidement établi dans la tradition juridique du Royaume-Uni comme des autres États parties à la Convention que la jurisprudence, en tant que source du droit, contribue nécessairement à l’évolution progressive du droit pénal – arrêt CEDH, 22 novembre 1995, SW c/ Royaume-Uni.

À ce titre, la CEDH étend l’application du principe de non-rétroactivité in pejus, corollaire de la légalité, aux revirements de jurisprudence : le revirement de jurisprudence plus sévère, en matière pénale, ne s’applique que pour l’avenir.
Mais à cette extension du principe, la Cour prévoit un tempérament redoutable : si le revirement de jurisprudence était raisonnablement prévisible, il pourra s’appliquer rétroactivement.

Dans le même ordre d’idée, le second alinéa de l’article 7 de la Convention précise que « le présent article ne portera pas atteinte au jugement et à la punition d’une personne coupable d’une action ou d’une omission qui, au moment où elle a été commise, était criminelle d’après les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées ».

C’est dire si la CEDH a une vision extensive de la substance de la légalité mais une vision modérément protectrice de la sécurité juridique de ses effets.