Il existe trois éléments constitutifs des infractions. Ils doivent être réunis pour que l’infraction existe et donc puisse être poursuivie et punie. Tel est le cas s’agissant des crimes et délits. En revanche, en matière de contravention, l'élément moral n'est pas à rechercher.

Le premier élément est l’élément légal : une règle de droit coutumier veut que : « nullum crimen, nulla poena sine lege » (« pas de crime, pas de peine sans loi »). La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 confirme, à l’article 7, que « Nul homme ne peut être accusé, arrêté ou détenu que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu'elle a prescrites ». L’article 8 ajoute que « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée ».

Ce principe est fondé sur trois considérations :

  1. La première est d’ordre politique : elle concerne le maintien de l’ordre et sa limitation à tout ce qui est nécessaire à la vie paisible et ce, en limitant les actions de l’homme et ses comportements en faveur de la société.
  2. La deuxième relève de la politique criminelle, qui veut que c’est la loi qui doit déterminer ce qui est interdit de ce qui ne l’est pas, tout en exerçant une sorte de contrainte psychologique sur la volonté humaine.
  3. Enfin la troisième est celle de la séparation des pouvoirs politiques dans un état déterminé. Elle a été envisagée comme un partage des compétences attribuées par l’état entre les différents organes spécialisés dans la législature, le gouvernement et l’administration de la justice, visant ainsi à limiter l’arbitraire.

L’élément matériel, ensuite, signifie qu’une simple pensée ne peut pas être punie : pour exister l'infraction doit être matérialisée dans un acte concret. En général, est concerné un acte interdit par la loi (infraction de commission), mais il peut aussi s'agir de l'omission de commettre un acte prescrit par la loi (l'infraction d'omission). 

Pour ce qui est des infractions de commission, la majorité d’entre elles sont des infractions dites matérielles, exemple : meurtre, vol, viol, diffamation…elles supposent pour leur consommation trois conditions :

  1. Un acte positif contraire à la défense légale qui se traduit le plus souvent par une initiative physique, exemple : violeur et meurtrier sont actifs.
  2. Un résultat dommageable qui peut être soit matériel (exemple : vol,) soit moral, (exemple : diffamation).
  3. Un lien de causalité entre l’acte et le résultat.

L’élément moral, enfin, signifie qu’une infraction ne peut être constituée que si celui qui l’a commise en a eu la volonté. Il faut faire la différence entre la volonté et le mobile. La volonté détermine l'infraction, alors que le mobile tente d'en justifier la commission, d'y apporter une raison, un motif. En matière criminelle, il faut nécessairement caractériser une intention criminelle.