L’hypothèque est un acte de disposition, donc en vertu des règles de l’indivision, cette hypothèque doit en principe être consentie par tous les indivisaires.

Il faut distinguer trois situations.

  • tous les indivisaires ont consenti à l’hypothèque :
    o    le créancier hypothécaire est alors créancier de l’indivision.
    o    L’hypothèque conservera ses effets, quels que soient les résultats du partage.
    o    Par ailleurs, le bénéficiaire de l’hypothèque l’emportera sur les créanciers personnels des indivisaires.
  • un seul indivisaire hypothèque l’immeuble indivis sans le consentement des coïndivisaires
    o    le créancier hypothécaire n’est que le créancier personnel de l’un des indivisaires.
    o    Il ne peut saisir l’immeuble avant le partage, mais peut provoquer le partage – ce qui lui permet de voir la situation de l’immeuble se dénouer.
    o    Mais il faudra que l’immeuble hypothéqué soit mis au lot du constituant après le partage, sinon l’hypothèque n’aura aucun effet, l’immeuble sera réputé n’avoir jamais appartenu au constituant de par l’effet déclaratif du partage.
    o    Donc selon que l’immeuble est mis au lot du constituant ou non, l’hypothèque sera validée rétroactivement ou disparaîtra.
  • l’un des indivisaires hypothèque sa quote-part dans l’immeuble indivis
    o    Un indivisaire peut hypothéquer ses droits immobiliers indivis, le risque étant que dans le partage il ne reçoive aucun immeuble.
    o    L’efficacité est donc, là aussi, assujettie à l’attribution de l’immeuble au constituant lors du partage.
    o    Là, l’ordonnance de 2006 a changé les choses :
           -    avant 2006, lorsque le constituant recevait l’immeuble dans son lot, la portée de l’hypothèque s’étendait seulement à la quote-part qui appartenait à l’indivisaire constituant, et c’est tout (Civ.3, 21 octobre 1980) ;
           -    depuis 2006, la portée de l’hypothèque s’étend à la TOTALITÉ de l’immeuble alloti, même si cet allotissement dépasse la quote-part de l’indivisaire.