La régie directe, les marchés publics et les concessions

La régie directe est la gestion du service public par lui-même. Il n’externalise pas ses missions et, avec ses propres agents, mène chacune de celles-ci. 

La règle générale de la régie directe : c’est le mode classique de gestion du service public. La personne publique assure directement la gestion de ses missions. Elle le fait avec ses propres agents qu’elle recrute à cet effet, parce qu’elle a des obligations en la matière. Le service public procède donc au recrutement direct des agents qui sont en charge de ce service (agents titulaires ou contractuels), achète les biens nécessaires à cet exercice et gère son budget. Il s’agit, par exemple, de l’état civil, de la cuisine centrale des écoles, de l’enlèvement des ordures ménagères, de l’eau potable si elle est gérée directement...

L’interdiction d’un autre mode de gestion que la régie directe : les collectivités territoriales doivent gérer en régie directe certains services publics comme l’état civil ou la police administrative.

Les deux types de régie :

• La régie simple : elle correspond pleinement à ce qui est précédemment décrit ;
• La régie autonome : elle est appelée ainsi parce qu’elle bénéficie d’une relative autonomie financière bien qu’elle ne dispose pas de la personnalité morale. Les services en régie autonome ont donc un budget propre qui doit être en équilibre, ce qui impose une discipline budgétaire et une plus grande responsabilité.

Lorsque l’administration est placée en position d’acheteur, que ce soit pour un bien, un service ou encore pour des travaux, tous les contrats sont soumis à une réglementation obligatoire, propre à l’administration. On parle alors de marchés publics et de code de la commande publique.
Selon l’article L.1111-1 de ce code, « Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent ».

C’est donc un contrat onéreux où une administration est acheteuse. 

Les principes qui s’imposent en matière de marchés publics sont les suivants :

• Liberté d’accès à la commande publique
• Égalité de traitement des candidats
• Transparence

Différentes catégories de marchés publics :

• Les marchés de travaux : ils ont pour objet, soit l’exécution, « soit la conception et l’exécution de travaux (dont la liste est publiée au Journal officiel de la République française), soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception » : par exemple, une école, une route, un mur…
• Les marchés de fournitures : ils ont pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits. Un marché public de fournitures peut comprendre, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation : par exemple, des stylos, des masques, des barrières, du carrelage…
• Les marchés de services : ils ont pour objet la réalisation de prestations de service (informatique, architecture d’un bâtiment, formation, etc.).

Les différentes procédures mises en œuvre dans le cadre des marchés publics sont au nombre de trois :

• Procédure négociée sans mise en concurrence
• Marché passé selon une procédure adaptée (MAPA)
• Procédure formalisée : lorsque la valeur estimée du marché est égale ou supérieure à certains seuils, le marché est passé selon l’une des trois procédures formalisées suivantes : appel d’offres, procédure concurrentielle avec négociation ou procédure négociée avec mise en concurrence préalable.

Par ailleurs, en dessous de 40 000 euros, l’acheteur peut se dispenser de procédure et de mise en concurrence, et, sans privilégier toujours le même cocontractant, conclure pour l’offre économiquement la plus avantageuse.

Mise en œuvre d’un marché public :

Pour mettre en œuvre un marché public, l’administration doit respecter les étapes suivantes :

1. Définir ses besoins
2. Adopter la bonne procédure
3. Définir la commande
4. Mettre en place la publicité
5. Recevoir et analyser les offres
6. Attribuer le marché (avec ou non une commission d’appel d’offres) et le signer
7. Conclure le contrat et réaliser le marché public (c’est-à-dire le suivre, payer, éventuellement sanctionner et résilier le contrat).

Quand les collectivités territoriales ne peuvent ou ne veulent gérer directement leurs missions, mais qu’elles souhaitent avoir un regard et un contrôle très précis de leur action, elles peuvent déléguer, c’est-à-dire concéder une partie de leurs activités à un tiers (une entreprise, une association, une autre administration). Il s’agira, par exemple, de la gestion d’une piscine, d’un port, d’un palais des congrès, d’un théâtre... On parle alors de délégation de service public (DSP) à présent dénommée concession de service.

Le principe de la concession : selon la règlementation (article 1121-1 du code de la commande publique), « Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix.

La part de risque transféré au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, qu'il a supportés... »

Ce mécanisme est assez proche du marché public, à la différence près que l’administration n’achète pas de prestation, mais qu’elle oblige son cocontractant à gérer le service public concédé en contrepartie de quoi ce dernier peut se payer pour partie avec ce que l’administration lui verse et, pour partie plus substantielle, directement auprès des usagers, via les redevances que ces derniers lui versent. Par ailleurs, le délégataire prend un risque de gestion qu’il assume.
Ce mécanisme diffère donc totalement du marché public bien que la concession soit un « contrat de droit administratif ».

Les acteurs :

• L’autorité délégante, c’est l’administration (État, collectivité territoriale, établissement public administratif) ;
• L’autorité délégataire, c’est le cocontractant (personne morale de droit privé, société, association, qu’on peut appeler fermier ou régisseur, selon le type de DSP).

Les règles applicables aux concessions :

• Il s’agit d’un contrat administratif.
• La délégation est passée par une personne morale de droit public.
• L’objet du contrat est de gérer un service public où l’autorité délégataire doit assurer les risques de gestion.
• Peu importe le service public (SPA ou SPIC) pour autant qu’il est légal et pas « régalien ».
• Le délégataire est principalement réglé par les droits des usagers.

Les différentes catégories de concession :

• La concession de travaux publics (DSP pour les collectivités territoriales).
• L’affermage : c’est un système presque identique à la concession, à la différence près que le « fermier » verse une « surtaxe » au délégant. Ce dernier doit cependant lui confier des installations lui permettant de jouir correctement de son activité.
• La régie intéressée : c’est un système plus simple qui permet à l’autorité délégante de confier à une autorité délégataire, appelée ici « régisseur », un service public, en échange d’une rémunération, qui est fixe et peut avoir une part variable (intéressement sur les résultats, par exemple), sans que les risques ne soient à la charge du régisseur.